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La constitución de la sociedad anónima entraña la creación de una organización a la que se asigna una personalidad jurídica que deriva de un contrato plurilateral de organización. La ley impone la constitución de la sociedad anónima mediante escritura publica e inscripción en el RM que tiene función constitutiva. ESCRITURA DE CONSTITUCION La escritura publica recoge el contrato fundacional que es plurilateral y de organización (es decir que tiende a crear órganos). La voluntad de los fundadores recogida en el contrato decide del nacimiento de la sociedad y de un conjunto de cláusulas contenidas en la escritura y en los estatutos con el fin de individualizar el ente ante el ordenamiento. Escritura de cons titución La escritura de constitución ha de tener necesariamente determinadas circunstancias: • La identidad del socio o socios fundadores. • La voluntad de los otorgantes de fundar una sociedad anónima y no otro tipo de sociedad. • La aportación de los socios y las acciones. • La cuantía total de los gastos de constitución. • Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad. • La identidad, en su caso, de los auditores en cuenta. • Todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer siempre que no se opongan a la Ley ni a los principios configuradotes de la sociedad anónima. Estatutos sociales La finalidad de los estatutos sociales es la regulación de la organización y del funcionamiento de la sociedad. En los estatutos los fundadores pueden establecer todos los pactos y condiciones que estiman oportunos. Las menciones necesarias de los estatutos son las siguientes: (Art. 9 LSA y 116 RRM) • La denominación social con la indicación “SA” • El objeto social: la determinación de las actividades de la sociedad • La duración de la sociedad que normalmente será indefinida • Fecha de comienzo de las operaciones (que no puede ser anterior al día de otorgamiento de la • Capital social (con la parte de su valor desembolsado así como la forma y el plazo máximo en que han • El numero de acciones en que estuviera dividido el capital social, su clase o clases, con expresión de • La estructura del órganos de administración de la sociedad, y los administradores con poder de • El modo de deliberar y de adoptar acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración • La fecha de cierre del ejercicio social (normalmente: el 31 de diciembre de cada año) • En su caso, las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. La Ley prevé que la sociedad puede constituirse en un solo acto por convenio entre los fundadores, o de forma sucesiva por suscripción publica de las acciones. En la fundación simultanea se produce un solo acto por acuerdo entre los fundadores que recoge la escritura social. La Ley reserva el nombre de “fundadores” para las personas que otorguen la escritura social y asuman todas las acciones. NUMERO DE FUNDADORES La LSA de 1951 y 1989 exigía un numero mínimo de 3 fundadores, salvo para los organismos públicos (bastaba con 1). La Ley 2/1995 ha dado una nueva redacción a este art. de la LSA que ahora no exige un numero mínimo de fundadores: pueden fundar una sociedad anónima 2 personas o inclusa 1 sola persona, sean personas físicas o jurídicas. Los fundadores y administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el RM, lo que deberán hacer en el plazo de 2 meses a contar desde la fecha de su otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación. SOCIEDAD EN FORMACION Una vez otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción de la sociedad en el RM, se podrán realizar en nombre de el a actos y contratos. Esta practica es frecuente porque muchos actos suelen ser urgentes cuando se crea una sociedad. Sin embargo la sociedad anónima no existe plenamente en este momento porque todavía no esta inscrita en el RM y por lo tanto no podrá realizar estos actos, pero si lo puede la “sociedad en formación”. El régimen de la sociedad en formación, como sociedad provisional que surge de la escritura de constitución y termina con su inscripción en el RM, tiene como función no simplemente el proceder a la plena constitución de una sociedad anónima; sino también regular el ejercicio anticipado de la actividad de la sociedad. La idea principal es que se regula el régimen de responsabilidades durante este periodo previo a la inscripción de la La características del régimen de la sociedad en formación son las siguientes: • El art. 15.1 LSA parte del principio general de que “por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM, responderán solidariamente quienes los hubieren celebrado”. Sin embargo tal responsabilidad cesara si, inscrita la sociedad, asumiera tales actos y contratos la sociedad anónima dentro del plazo de 3 meses desde su inscripción, con efecto • Mientras la sociedad se encuentra “en formación” responderá con su patrimonio formado con las aportaciones de los socios y con lo que los socios se hubieran obligado a aportar de los siguientes actos y contratos: a) de los indispensables para la inscripción de la sociedad, b) de los actos realizados por los administradores dentro de las facultades otorgadas por la escritura de constitución para la fase anterior a la inscripción, c) de los estipulados en virtud de mandato especifico por las personas a tal • El estado de sociedad en formación termina cuando la sociedad se inscribe en el RM y surge “su” personalidad jurídica, entrando así de pleno en el régimen de la sociedad anónima. La inscripción de la sociedad anónima es constitutiva, es decir que sin inscripción en el RM no puede existir sociedad anónima: se habla de sociedad en formación. Pero si transcurre 1 año después del otorgamiento de la escritura publica sin que se inscriba la sociedad en formación en el RM, la sociedad para a ser una sociedad irregular. Esto ocurre también si se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad dentro de este año. La LSA aplica las siguientes normas a las sociedades irregulares: • Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones • Si la sociedad ha iniciado sus operaciones o continua con el as, han de aplicarse a aquel a las normas de la sociedad colectiva si el objeto social fuera mercantil, y de la sociedad civil si éste fuera civil • En el supuesto de que la sociedad irregular se inscriba posteriormente no será de aplicación a ésta lo referente a asumir los actos y contratos anteriores y liberar a los socios, administradores y Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de su valoración. El procedimiento de fundación sucesiva ha de aplicarse en aquel os supuestos en los que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad se haga una promoción publica de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros. Los aspectos mas relevantes del proceso son los siguientes: • Los promotores de la sociedad han de redactar un programa de fundación y comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al RM. • Se convoca una Junta Constituyente con el fin de deliberar y aprobar las gestiones hechas hasta entonces por los promotores, los estatutos sociales, el nombramiento de los administradores, etc. • Inscripción en el RM dentro de los 2 meses siguientes. Las causas de nulidad que establece la Ley son las siguientes: • Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden social • Por faltar un requisito en la escritura de constitución o en los estatutos sociales (denominación, • Por la incapacidad de todos los socios fundadores • Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de al menos 2 socios fundadores La declaración de nulidad de la sociedad no produce los efectos propios de la nulidad del negocio jurídico: hay un régimen especial. La sentencia que acoge la acción de nulidad produce une efectos similares a la declaración de la disolución de la sociedad. La sociedad conserva su personalidad jurídica mientras dure la liquidación de modo que puede subsanar los defectos si es posible. La nulidad no afectara a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad con los terceros y de la La suscripción de las acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio. La Ley se ocupa de establecer algunas normas relativas a las aportaciones de los socios. La aportación tiene la naturaleza de un acto traslativo a la sociedad y ha de ser una aportación efectiva. Es un presupuesto esencial que se desembolse 25% del valor nominal de cada una de las acciones de la sociedad tanto para la validez de la constitución de la sociedad como para aumentar validamente su capital. Objeto y clas es de las aportaciones El objeto de la aportación puede ser el dinero u otras clases de bienes susceptibles de valoración económica. Se incluyen dentro de estos bienes los derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. Las aportaciones se clasifican en “dinerarias” y “no dinerarias”. Se diferencian también las aportaciones a titulo de dueño de las aportaciones a otro titulo. Aportaciones dinerarias El supuesto normal es que la aportación sea dineraria, en tal caso se efectuara en moneda nacional. La realización de l aportación ha de controlarse por el Notario autorizante de la escritura tanto en el momento de creación de la sociedad como en el caso de desembolsos sucesivos (ej. Aumento de capital). Aportaciones no dinerarias El problema que se plantea en este caso es el de la valoración de la aportación. La responsabilidad solidaria de los fundadores de la sociedad frente a la propia sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones se estima insuficiente, por lo que se exige la intervención de uno o varios expertos independientes designados por el Registrados mercantil para la elaboración de un informe en el que se describan las aportaciones no dinerarias, sus características y el valor de cada una. Se establecen por la Ley una normas sobre la responsabilidad del aportante para distintos supuestos de • Si la aportación consistiere en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a el os, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa en los términos establecidos por el CC para el • Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de • Si la aportación es una empresa, el aportante quedara obligado al saneamiento en su conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal Extensión del régimen de las aportaciones no dinerarias a ciertas adquisiciones Con el fin de salvaguardar el capital social en los 2 primeros años de actividad, las adquisiciones con un importe superior a 10% del capital social deberán ser previamente aprobadas por la Junta general. Pres taciones accesorias Los socios pueden comprometerse en la escritura social a realizar prestaciones diversas de las patrimoniales. Las prestaciones accesorias consisten en regla general en la prestación de determinados servicios por los socios a la sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma. Se acude a el as especialmente en las sociedades de carácter familiar o reducido. Los estatutos deberán detal ar su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que l evan apajarada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento. Se denomina “dividendo pasivo” la parte de la aportación que el socios tiene pendiente de realizar a la sociedad, que en el momento de la constitución de la misma un puede ser superior al 75% del capital suscrito por el accionista. Obligación del pago de los dividendos pasivos El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital que no ha desembolsado en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos sociales, o en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores. La escritura de constitución de la sociedad deberá indicar si los desembolsos se efectuaran en metálico o mediante aportaciones no dinerarias. En el caso de que se trasmita una acción que no este totalmente desembolsada, el adquirente responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan. Caso de mora en el desembolso El accionista que se encuentre en mora no podrá ejercitar el derecho de voto ni de suscripción preferente. Independientemente de esto, la sociedad puede o bien reclamar el cumplimiento del pago o bien enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso, en Bolsa o por medio de Notario.

Source: http://www.valhalla.fr/ressources/droit/espagne/MERCANTIL_SA_fundacion.pdf

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